소멸회사의 양도제한 없는 주식에 대한 존속회사의 양도제한부주식 의 배정 소멸회사의 양도제한 없는 주식에 대하여 존속회사가 자신 또는 제3 회 사의 양도제한부주식을 합병대가로 교부하는 경우에도 상법 제436조를 유 추적용하여 이해조정을 할 수 있는가가 어려운 문제로 제기된다. 우리 상 법상 양도제한부주식은 종류주식이 아니기 때문이다. 생각건대, ① 양도제 한부주식의 교부가 ‘주주의 부담을 가중하는 것’으로 보기 어렵고(상법 360조의3 5항, 360조의16 4항 및 530조의3 6항 참조), ② 반대주주는 주 식매수청구권에 의해 어느 정도 보호되고(상법 522조의3), ③ 만일 총주주 의 동의를 얻어야 한다면 합병이 사실상 불가능할 것이라는 점 등을 감안 할 때, 상법 제436조의 유추적용을 긍정하여야 하지 않을까 한다. 앞으로 이에 대한 입법적인 해결이 시급하다고 본다.

84) 참고로 보면, 양도제한부주식을 종류주식 중 하나로 규정하고 있는 일본 회사법은 소멸회사의 주주총회 특수결의 외에 해당 종류주주총회 특수결의 를 거치도록 하고 있다[일본 회사법 309조 3항 2호 및 3호, 783조 3항, 804조 3항(324조 3항 2호)]. 주식매수청구권이 부여되는 것은 물론이다(일 본 회사법 785조 및 786조, 806조 및 807조). 한편, 독일에서는 통상적인 경우에는 관련 주주 전원의 동의를 얻도록 하되(독일 주식법 180조 2항), 다만 합병시에는 구조조정의 용이화 차원에서 현금대상청구권(일종의 주식 매수청구권)의 부여로 그 보호 수준을 완화하고 있다 합병으로 인하여 어느 종류의 주주에게 손해를 미치는 것으로 판단되면 해당 종류주주총회의 승인결의를 거쳐야 합병이 효력이 있다. 이를 거치지 않으면 합병무효사유로 된다. 다만, 1인회사의 경우에 1인주주가 주주총회 에서 합병을 승인한 때에는 별도로 종류주주총회 결의를 요하지 않는다.

85) 이와 달리 주주총회에서 의결권 있는 모든 종류주주가 만장일치로 합병을 승인한 경우일지라도 별도로 손해를 입은 해당 종류주주총회의 승인결의가 필요하다.86) 종류주주들이 재고할 기회를 가져야 하기 때문이다.87) 나아가 종류주주총회가 갖는 경고 기능(Warnfunktion)이라든지 합병승인 주주총회 에 참석하지 못하는 의결권 없는 종류주식의 경우를 감안하면 더욱 그러 하다. 지금까지 종류주식 간의 중추적 이해조정규정인 상법 제435조 및 제436 조의 해석론을 살펴보았는바, 그 핵심은 종류주주총회의 승인결의가 요구 되는, ‘정관변경 또는 합병으로 인하여 어느 종류주주에게 손해를 미치는 때’를 어떻게 새길 것인가에 있다. 이에 대하여는 그 입법연혁이라든지 동 일한 규율을 하고 있는 일본 등 제 외국의 학설과 판례를 감안할 때, 정관 변경시든 합병시든 원칙적으로 동일한 잣대를 적용하되, 다만 한 회사 내 부에서만 성립하는 정관변경과 둘 이상의 당사회사 사이에 이루어지는 합 병의 차이를 감안하여 합병시 약간의 수정을 하는 해석론이 옳다고 본다.

즉, 정관변경이든 합병이든 이로 인하여 종래의 종류주식 간의 권리관계— 여기에는 (의결권)지분비율관계와 주주권의 내용이 모두 포함된다—가 어 느 종류주식에 불이익하게 변경되는 경우에 불이익을 입는 종류주식의 종 류주주총회결의가 필요한 것으로 보되, 다만 합병시에는 공정한 합병비율 에 의한 (의결권)지분관계의 변동은 여기에서 제외된다고 보아야 한다. 합 병의 본질상 당연한 것이기 때문이다. 이와 관련하여 일본에서 제기되는 일부 주장, 즉 정관변경시와 달리 합병시에는 오로지 합병대가의 공정성 여부만으로 손해 유무를 판단하자는 견해는 본론에서 밝힌 바와 같이 수 긍하기 어렵다. 이는 우리 상법의 입법적 선택을 넘어서는 과도한 해석일 뿐이다.

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